8 改造法律，为共建公地打开空间
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大卫·博利尔（David Bollier）
近年来，共建公地在当代生活中的力量与多样性显著增强。共建公地是一种古老而又重新被发现的社会形式：在森林、渔场和农田的管护中，尤其是在自给生活和原住民的情境中，都可以看到它。它是社区土地信托、地方货币、互助网络和共居实践的核心。它体现于社区支持农业、农业生态学和永续农业，也体现于生产开源软件、硬件与设计的数字空间。开放获取的学术期刊、众筹工具、平台合作社，以及学术、艺术、文化等诸多领域，都有共建公地在发挥作用。
公地强烈倾向于尊重生态限度，并通过包容性的参与形成公平、灵活的治理，因此，在应对许多社会问题方面具有很大的潜力。然而，共建公地作为一种法律活动，其未来仍不确定。它的实践和价值观，在哲学上与自由主义市场和国家的许多方面格格不入，也与二者共同强调的个人主义、计算理性、物质收益和市场增长相冲突。[1] 因此，共建公地很难获得法律承认与支持。事实上，国家倾向于忽视公地、把它的活动定为犯罪，或者与商业阶层结盟，利用它的资源。
在传统政治世界中，公地可能处于被排斥的地位，因为它挑战了意识形态辩论的根本前提：这种辩论预设市场和国家是意识形态上的对手，即“私营部门”与“公共部门”相互交战。这种二分法似是而非，因为市场与国家实际上深度相互依赖，而且都认同“通过经济增长实现社会进步”这一宏大叙事。国家指望市场带来经济增长、税收以及公民的社会流动机会，市场参与者则指望国家提供稳定的法律秩序、补贴、国家支持与特权，并缓解市场造成的弊害（污染、社会动荡、不平等）。国家与市场的共生关系如此彻底，以至于我们完全有理由谈论“市场／国家体系”。[2]
从这一占主导地位的世界观出发，将财富的集体管理视为“公地悲剧”——即资源被过度利用并遭到毁坏——几乎是必然的结论。[3] 毕竟，在市场／国家的守护者看来，个人能动性和个人权利至高无上。集体行动既不被认为可行，也不被认为有吸引力。按照其定义，人被界定为原子化的个人，而不是共同参与共享的历史、文化、利益和价值观的人。
当人被理解为“理性个体”，并拥有尽其所能攫取利益的无限“激励”时，随之出现不顾后果的消费，以及肆无忌惮的“成本外部化”，就不足为奇了。[4]
然而如今，这一便利的虚构正开始瓦解。批评者越来越多地揭穿那种把公地说成自私自利、任意争抢场所的说法；事实上，这一情景更准确地描述了我们或许可以称为“市场悲剧”的现象。[5] 公地实际上是一种持久的社会形式，它协调共同意向，以负责任、包容的方式长期管护财富。在公地中，人们自愿协商同侪治理的规则，解决群体冲突，并执行规则。他们发展出汇集和共享（或者分配、共同承担）集体财富的办法，无须求助于国家这头利维坦来维持法律、秩序与人身安全。
正因为共建公地是一种稳定且富于生成性的治理与社会组织方式，它才构成了市场／国家体系的一种可能带来深刻改变的替代选择；而该体系的失灵正在越来越充分地显现出来。作为一种社会形式，共建公地没有市场资本主义那种必须使生产、消费、经济增长和资本积累最大化的要求。公地实践者也不主要依赖自由主义治理——集中的等级组织、官僚机构和不问道德的市场——来满足自身需要。这使他们能够对现行体系形成敏锐的认识。当他们通过自己建立的软件公地（Linux 和许多开源程序）、更健康且责任更明确的地方食品市场（社区支持农业、慢食、农业生态实践）以及可负担住房项目（社区土地信托、共居等），“退出”市场消费时，他们便退出了资本主义的循环，创造出自己拥有准主权性质的替代安排。使获取基本资源的途径去商品化，并共同承担自主供给的风险、分享其收益，都是激进的行动。
但是，当人们试图扩展“公地世界”（Commonsverse）时，一个重大挑战是：如何设想法律积极支持共建公地。现代自由主义国家的法律，主要通过私有财产权、法律特权、国家补贴，以及“消费者”“生产者”“企业高管”“投资者”等一整套规定性的社会—法律身份，来服务于市场的优先事项和规范。鉴于国家在制度和法律上的深厚承诺，我们必须追问：现代国家究竟能否在法律上承认共建公地，又能以什么形式承认？
本文希望探究共建公地与现代国家法律之间的张力，并提出使二者在功能上更加相容的途径。从中期看，实现彼此共存的主要工具，将是对现有法律进行创造性的调整。我把这些变通办法称为“法律巧改”（legal hacks）。这一说法借自软件开发领域：在那个领域里，才华横溢而不拘一格的程序员（“黑客”）利用手边的各种编程策略，为难题设计精巧的解决办法（“巧改”）。[6] 近年来，公地实践者发现，立法机关、法院、监管机构等国家法律机构与企业利益的关系过于紧密，根本无法为公地提供真正的支持，法律巧改也因此不断涌现。[7] 这就是某些群体热衷于设法巧妙改造国家法律，以保护共建公地社会实践的原因。
1. 共建公地与国家法律的问题
先来剖析“共建公地”这个概念。传统经济学和社会科学通常关注名词“公地”，而非动词“共建公地”。这反映了标准经济学与政治学中占主导地位的认识论：它聚焦于个体行动者，以及商品和服务的市场交换。这种执着于市场交换的世界观，只把人际关系、人的内在福祉、照护劳动，以及生态系统的复杂动态放在次要位置。简言之，市场交换这台引擎，与生命本身的许多现实深深脱节。它狭隘地关注通过价格体系进行的货币交易，其他一切都被视为边缘事物。[8]
这有助于解释，为什么几十年来公地一直被误解为一份无主资源的清单。在一个由孤立的、“效用最大化”的个人组成的世界里，并不存在照料我们共同依赖的共享资源的社会机制。尽管国家在整个历史中曾认真努力，以“公共品”的形式保护共同财富，[9] 新自由主义经济体制却在很大程度上放弃了这一承诺。用约翰·肯尼思·加尔布雷思（John Kenneth Galbraith）的话说，“私人的富裕与公共的贫困”正是当今政策与经济学的主旋律。在自由市场意识形态下，这是一个自然结果：它通常把公共财富视为免费或尚未充分利用的资源，认为只要将其转作市场用途，便能提高其价值。私人占有我们共享的财富并使之商品化，被视为“进步”，因为据称，扩大个人财产权与市场活动就能使价值最大化。有了这些前提，标准经济学便不能不得出结论：
公地（被理解为无主资源）不过是等待市场魔法点化的“荒地”。
然而，在过去十到十五年间，新兴的一代行动者和年轻学者，已经发展出一种截然不同的公地叙事，其本体论前提也完全不同。他们重新发现，公地是一种社会系统。譬如，在开源软件社区和社区森林中，人们认识到，共建公地的核心在于同侪治理、供给和社会生活。[10] 公地实践者并不假定社会是一场仅靠国家利维坦约束的自由至上主义混战，而是承认这样一个历史事实：自组织的合作制度能够阻止搭便车与圈占。这正是埃莉诺·奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）1990 年的里程碑著作《公共事务的治理》的基本结论。该书详尽地记录了人类社群如何为管护共享财富建立有效的社会制度。[11] 奥斯特罗姆因这项工作于 2009 年获得诺贝尔经济学奖。
越来越多的科学家得出结论：创造和维持公地这一过程，是人类演化的重要组成部分。[12] 即使现代经济学的思想范畴和逻辑无法把握这一现实，历史仍表明，共建公地是人类不可避免、不可抗拒地会去做的事情。[13] 尽管市场工业主义文化和现代国家已经遮蔽了“公地”这一观念近两个世纪，这一基本的社会形式却仍具有惊人的持久性与生命力。它的实践、伦理承诺与传统，仍由全世界数十亿人践行着，尤其是在自给生活文化和原住民文化之中。据国际土地联盟估计，全球约有 25 亿人通过以社区为基础的所有权制度，管理着大约 80 亿公顷土地。[14] 公地在北方工业化国家中同样广泛存在，即使在文化上并不显眼。[15]
当前正在发生的公地理解方式的本体论转变——把公地理解为社会系统，而非无主资源——意义重大，因为它有助于揭示公地一个普遍被忽视的重要维度。公地是活生生的，具有生成性。它们并不是某种意识形态抽象物，而是承载生活经验、满足人类基本需要的社会容器。一代又一代，共建公地形成自身的习惯性实践、社会规范和传统。原住民的古老生活方式、维基社群的共识协议、人们为管理地方货币而制定的规则——这些都是植根于社会的同侪治理与供给的实例。它们都是在市场和国家权力之外满足需要的准主权方式。（它们可能与市场和国家发生一些互动，但多数时候，这些互动很少，也很短暂。）
2. 作为乡土法的共建公地
实际上，共建公地本身就是一种法律形式，因为它把人们组织成有秩序的整体，以实现共同目标。人们能够形成基于共识的规则、实践和伦理规范，使共享财富与社群都得以保存。我把这种法律与治理形式称为“乡土法”（Vernacular Law），这一用语受到社会批评家伊万·伊里奇（Ivan Illich）的启发。他赞赏乡土实践，认为它能够让被卷入制度支配体系中的人重新找回人性。[16]
今天，乡土法的大多数形式都被立法机关制定的实在法遮蔽了，而实在法服务于资本和市场经济的利益。习惯在这里几乎没有地位。市场资本主义的领导者致力于建立全球整合的价值链，以强化资本积累；他们把乡土法视为历史残余中的怪异事物，视为妨碍市场效率与增长的恼人“摩擦”。注重生态或忠于地方的行为，往往被视为敌视商业利益，这也是世界贸易组织条约力图凌驾于国家、州省和地方自主决定之上的一个原因。[17] 全球贸易的权势精英，把辅助性原则——将权力配置在一个体系中尽可能低、又最适当的层级——乃至健全的民主主权，都视为偏离全球一体化商业与法律体系这一目标的障碍。（并非巧合的是，这也会分散和削弱企业对立法机关的政治影响。）
面对这些现实，认为公地能够从市场／国家体系内部推动变革，可能显得不切实际。毕竟，至少从传统政治的角度看，公地实践者既不是组织特别严密的群体，也不是十分显眼的政治力量。他们对选举、政党、政策和法律的影响，几乎难以辨认。然而，共建公地尚未得到充分认识的力量，在于它能够孕育持久的新型意识、文化，以及随时间发展起来的政治力量。
汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）在《人的境况》中写道，权力“在人们共同行动时生发于他们之间，并在他们分散的那一刻消失”。[18] 按照这种理解，只要人们聚集起来并组织自身，权力就会产生，因此它总是能够被“创造”和扩大的。共建公地实际上就在做这件事。它是一种准主权的、活生生的社会有机体，使人们能够以市场／国家体系不熟悉的方式去认识、行动和存在。当社群建设并管理自己的 Wi-Fi 系统（巴塞罗那的 Guifi.net），通过同侪治理控制沿海渔场（缅因州捕龙虾的渔民），借助时间银行彼此共享服务（遍布世界各地的数百处实践），或者利用地方货币使价值留在社群内部（世界各地有许多实例），经验与意识便会发生富有意义的转变。人们不再扮演和再生产消费者、生产者，甚至以国家为中心的公民角色。他们进入共建公地的实践，进入它的精神气质、逻辑与包容性的公平感。每一个参与共建公地的人，都在一点一滴地推动一种不同文化的成长。共享的话语使共同意向更容易实现。
这种发展会随着时间产生政治意义，因为在共建公地的世界中，人们在情感上深深依恋他们所热爱和依赖的“照护财富”。他们建立关系的对象并不是商品或资源，而是在更深层意义上属于他们的事物：古老的土地、珍爱的传统、稳定的生计，以及使命感和意义感。人们的生活变得更加彼此交织；新的社会联系网络出现并不断扩展。当人们重新找回地方感、情感联系和集体感时，资本的铁腕控制便会有所松动，哪怕只有一点。生活变得更富于关系，而不仅仅是交易。共建公地由此践行了托马斯·贝里（Thomas Berry）的洞见：“宇宙不是物体的集合，而是主体的相通共融。”[19] 归属感和共享的意义由此出现。
自行管理渔场、为开放获取学术期刊作出贡献、管护稀缺灌溉水源、参与社区支持农业（CSA）农场，或为互助网络出力的公地实践者，往往会意识到，他们的活动如何使自己得以摆脱新自由主义资本主义无休止的要求。正如麦卡锡（McCarthy）所写，许多人将公地视为反霸权的力量，因为它坚持“集体所有权与权利，以对抗无休止的私有化和商品化”，并抵制“自然的新自由主义化”。[20] 这些观念并非政策意见，而是建立在亲身经验之上的信念。
地理学者安德里娅·J. 奈廷格尔（Andrea J. Nightingale）指出，自行管理渔场的苏格兰渔民发展出了“非理性的主体性”，这与国家决策以市场为基础的“理性”形成鲜明对照。[21] 在海上小渔船上作业危险而艰难，因此渔民认识到了合作与相互依赖的重要性。奈廷格尔写道，他们的生活由“社群义务、维持〔与同村人的〕亲缘关系的需要，以及对海洋的情感依恋”所界定。乡土法试图肯定和保护地方公地实践者的这种“非理性主体性”。相比之下，国家法律往往试图运用僵硬规则和强制力量，通过法律把一种截然不同的世界观强加于人。国家法律粗糙的局限性，在它与原住民的冲突中尤其明显。学者安妮·萨尔蒙德（Anne Salmond）在叙述毛利社群与新西兰国家围绕海洋渔场使用方式的冲突时指出，分歧实际上并非政治、经济或政策层面的，而是本体论层面的。她将围绕海洋空间适当用途而延续数十年的冲突，称为“海上的本体论碰撞”。[22] 国家看见的是可供开采的资源，毛利人看见的则是生命系统与神圣的存在。
乡土法之所以潜力巨大，一个原因在于，共建公地揭示出：那种通常被认为内在于国家机构和官员的权力，实际上存在于我们所有人之中——只要我们能够组织起维持它的集体制度、社会实践和共享语言。权力由此显露出比我们想象的更强的内在性。正如地理学者 J.K. 吉布森—格雷厄姆（J.K. Gibson-Graham）那句令人难忘的话：“如果改变自己就是改变我们的世界，而且这种关系是相互的，那么创造历史的事业便从不遥远，而总在此时此地，就在我们感知、思考、感受、运动着的身体边界上。”[23] 共建公地在催生和显现这种内在意识的同时，也在建设新的、初步政治力量的群岛，这正是其重要性所在。我们可以在各种跨国联盟中看到这一点：彼此松散合作的各类数字公地实践者（知识共享、自由与开源软件、开放获取学术出版、开放科学等等）；[24] 世界各地原住民之间的协调（联合国原住民人口问题工作组）；[25] 名为“农民之路”（La Via Campesina）的全球小农网络；巴西无地农村劳动者运动（简称 MST）；[26] 刚刚起步、尤其活跃于欧洲城市的城市公地实践者网络；[27] 以及致力于使经济重新地方化的转型城镇运动。[28]
尽管这些运动往往觉得自己不得不向国家权力争取支持性的，或至少不具威胁性的政策，它们长期的首要目标，却是践行乡土法。这意味着具备作为活的社会有机体发挥作用的能力，能够运用灵活、自主决定的实践，回应独特的具体情境。于是，一个棘手的问题同时摆在传统法律与公地实践者面前：现有形式的法律，能否提供足够的权威与“认识论意识”，帮助共建公地蓬勃发展？比利时学者塞尔日·古特维尔特（Serge Gutwirth）这样解释这一挑战：
公地所要求的法律，必须认真看待它们如何将实践、感受方式、合作模式、乡土习惯与相互依赖编织成一个地方性的、能够自我维持、因而也是动态的整体……公地要求的是一种归纳的、切合具体问题的、“生成中的”法律，而非我们所熟悉的抽象、公理化、演绎式法律。“公地法”宁愿以判例法和习惯，而非立法与“学说”为渊源，因为它们〔公地〕会产生自己的法律，回应那些参与其生成过程的人之间的相互依赖所带来的实践约束。[29]
传统法律设定普遍原则，并预设它们在所有地方和情境中都具有约束力。但公地所践行的乡土法，承认大量具有地方性、特定时间性、无法一般化的行为与情境。公地实践者所反对的，恰恰是那种为强加国家优先事项和权力而设计、粗线条地施用于一切的普遍法律。
3. 市场／国家的圈占与法律巧改的必要性
随着公地实践者对市场／国家秩序的规定越来越不满，也随着市场／国家自身强势扩张其个人财产权、市场交换以及自然、社会生活乃至更多领域的商品化体制，国家法律正成为冲突日益激烈的场域。这一趋势的驱动力，是全球资本主义通常借助新技术，向人类与生物物理存在最偏远的角落挺进。纳米材料工程、对生命进行 CRISPR 基因工程改造、人工智能，以及操纵感知和行为的数据分析，都是扩张资本主义秩序疆域的工具，并随之引发社会动荡和冲突。圈占也通过土地掠夺、版权法和专利法的扩张、地下水私有化、深海矿产与月球商业开发计划，以及企业对互联网基础设施的接管，迅速推进。有时，共建公地会被明确禁止或被定为犯罪，例如禁止种子共享、信息共享和音乐采样的法律。更常见的是，公地实践者发现，他们共享的财富——土地、水、森林、渔场、基因、文化遗产等等——直接被企业夺走，而且常常得到国家的全面配合。
对公地实践者而言，一个紧迫的实际问题是如何制止圈占，保护共建公地的实践，并尽可能通过法律来做到这一点。但是，传统国家法律能否积极保护共建公地，同时尊重共建公地作为一种后资本主义社会形式的完整性？乡土法与现代法律能否巧妙融合，即使只是权宜之计？
一如既往，想象这类转变的主要负担，将落在底层群体身上——在这里，就是公地实践者。市场／国家秩序的守护者既没有多少兴趣，也没有多少专长来探索这种变化。事实上，国家权力强烈倾向于通过官僚体系和普遍法律来集中控制，并使之标准化。政治学者詹姆斯·斯科特（James Scott）清楚地指出：
现代国家通过其官员，试图创造一片地域和一群人口，使之具有最便于监控、计数、评估和管理的标准化特征；这些尝试成功程度不一。现代国家那种乌托邦式的、内在的、不断受挫的目标，是把其治下混沌、无序、持续变化的社会现实，化约成一种更接近其观察所用行政网格的东西。[30]
将社会的许多方面加以规范，固然具有积极价值，但一个装备了数字监控技术和官僚体系的国家，也能够对人口实施广泛的威权控制。法律当然是实施这一议程的关键工具。
但我们在这里面临一个问题。现代法律无法充分承认习惯性实践或集体选择的作用，尤其是在实在法面前。用塞尔日·古特维尔特的话说，国家也没有办法“向不具有法律人格的动态集体赋予权利”。同样，并不存在能够按照共建公地自身的方式来承认它的法律概念或分析传统。[31] 古特维尔特进一步说明：
如今，并不存在一种能够或可能满足以“生成性的共建公地”为特征的集体之需要的权利；同样，甚至无法设想把共建公地实践，视为某种权利资格产生和制度化的源泉，以保护作为集体的公地实践者，对抗其他权利持有人（例如所有者／产权人）的主张，哪怕仅从比例原则的角度也做不到。那么，法律上应当采取什么行动，才能保护和促进集体智慧的文化，使之学会察觉并顾及一个人的活动对其他人、对公地造成的后果？[32]
还有另一个问题，与法律上的务实操作关系较小，而更多关乎国家权力本身。国家极为重视确立自身合法性标准的最高地位，以压过并对抗公地实践者所主张的替代秩序的正当性。[33] 政治精英和企业精英利用国家权力——包括正式法律、官僚规则与法理——来巩固市场／国家体系，因为他们的生活围绕这一体系展开。可以理解，国家权力的守护者在捍卫合法性方面有巨大利害关系。他们对普通人的乡土规范、实践与经验则兴趣远少得多，而这些恰恰体现着另一种“法律”愿景。公地实践者可能没有合法性撑腰，但往往在民间享有很高的公信力。
合法性与正当性之间的落差，是一个易受撼动的空间，也为反霸权的法律策略，即法律巧改，提供了机会。创造性的法律文书起草，往往能够重新安排国家法律的用途，使它发挥立法者起初未曾设想或意图实现的作用。尝试利用法律来服务于不同的、未曾预见的目的，并不只是法律世界内部的事情。关键在于，从现有法律内部改造出一片新的合法空间，再以社会行动和政治行动充实它。这样就能够凭借民众认同的正当性和社群实践，确立一种“新的合法性”。本章余下部分将考察几个实例。
4. 对版权法的创造性巧改：两个标志性成功案例
也许可以先从近代史上两个最具开创性、也最有效的法律巧改谈起：适用于软件的通用公共许可证（GPL），[34] 以及适用于数字内容和其他内容的六种知识共享（CC）许可证。[35] 版权法旨在把对一切创作作品和信息的控制私有化，其前提是，潜在创作者需要独占控制自己作品的激励，才会着手创作并取得收入。这两种法律巧改——GPL 与 CC 许可证——却戏剧性地逆转了版权法的用意，使作品在法律上能够永久共享，而无须另行取得许可或付费。版权所有者只须在自己的作品（软件代码、音乐、文字等）上附上许可声明，就正式从法律上准许任何人依据许可规定的条款，复制、再使用、修改和共享作品。[36] 这两种巧改，分别由自由软件基金会的理查德·斯托曼（Richard Stallman），以及劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）教授与一群兴致勃勃的法学者和行动者发起，代表了私人主体对一种根深蒂固的法律形式所作的大胆改造。
GPL 于 1985 年推出（更重要的是其 1991 年的第二版），CC 许可证则于 2004 年推出；它们对使作品共享合法化产生了巨大影响。两者都使人们能够与公众分享作品，无须支付渴求金钱的市场守门人（例如出版商、广播机构或电影制片公司）向创作者征收的费用。这些许可证出现时，网络效应正成为市场和文化中的重要现象。其道理是：在开放网络上让作品自由流通，会极大地提升而非削弱作品价值；在 2000 年代初期，人们还几乎不理解这一点。有位诙谐的人仿照奥斯卡·王尔德（Oscar Wilde）的口吻说：“比在互联网上被采样更糟的，只有没被采样。”[37]
GPL 催生了一个蓬勃发展的自由软件世界（这里意指“可以自由使用”，不一定是零费用）。随着时间推移，GPL 启发了其近亲——开源软件——的诞生。开源软件依据类似的许可证，使这一行业的一项核心资源去商品化，从而彻底改变了软件开发。Linux 计算机操作系统从无到有，开始与 Windows 等专有系统竞争；无数开源程序则成为推动互联网和数字市场的引擎。
至于 CC 许可证，它们最初促成了视频混搭与音乐混音创作的蓬勃发展，随后又催生了超过 12,000 种开放获取学术期刊、[38] 开放教育资源（OER）运动、[39] 开放数据倡议、[40] 开放教科书，[41] 以及许多使知识更容易获取的其他项目。据估计，2017 年全球有 14 亿件作品使用 CC 许可证，形成一个巨大的、可合法共享的书籍、报告、网络内容、照片、视频、音乐等资源库。[42] 在所有这些“开放内容”背后，还有未必被人看见的成千上万名公地实践者，从事一种被称为“基于公地的同侪生产”的供给方式。[43]
尽管 GPL 和 CC 许可证的影响十分巨大，法律巧改的实际影响却各不相同，而且难以预测。有些尝试无疾而终，原因可能在于它们在法庭上无法真正成立；另一些影响微乎其微，因为在实践中，它们可能无法吸引人们参与新的共建公地空间。即便如此，许多设计精巧、时机恰当的法律巧改，最终确实释放出强大的社会能量，甚至塑造出社会运动。可以说，“主人的工具”能够用来拆掉主人的房子——至少在这样一个意义上：它们可能在法律与社会行动之间激发动态的辩证过程。法律巧改带来的新可能性，或许会吸引新的参与者进入某个领域，促成创造性试验，或以其他方式为变化开辟新的行动条件。不妨想想，CC 许可证这种看似相当平实的法律创新，如何把合法共享带到各种意想不到的角落，包括 Google Images、YouTube、Flickr、Wikimedia Commons、Jamendo 和 Europeana 等大型网站。
GPL 与 CC 许可证的短暂历史，富有启发性地表明：一种法律巧改即使未能实现法律革命或改变资本主义，也仍然可能推动具有变革意义的行为。在 2000 年代初期，一些左翼人士批评 CC 许可证不过是改良主义，因为这些许可证建立在资本主义财产法（版权）之上。然而，它们最大的影响也许发生在法律之外：建立起一场以日常共享实践为基础、涵盖社会、学术和文化的多样化运动。法律巧改的真正意义，可能在于其促进社会行动与社会运动的能力。当公地实践者被困在令人窒息的市场／国家秩序之中，除设法打好手中的牌之外几乎别无选择时，这绝非小事。即兴发挥和善于把握时机的才智，能够在必要的限制中发挥最大的作用。进步并不沿直线前进，而是在未知的边地曲折穿行。有时，成果令人瞩目。
5. 作为社会变革策略的法律巧改
现在就试图为法律巧改的动态建立理论，或为其发展一套连贯的类型学，可能为时尚早。其要义之一，恰恰在于推动这一过程的是不可预测的经验，而不是理论或其他规律。法律上的可行性何时会与社会需要和兴趣相交，特殊情境和个人领导力又会如何起关键作用，往往并不清楚。此外，一种法律巧改的实际意义，起初可能并不为人所知，事后的评估也可能有所偏颇。如今，CC 许可证如此广为接受、如此司空见惯，以至于 2019 年的一位互联网用户可能根本意识不到：在 2000 年代初期，发展并普及这个当时大胆的想法，需要法学者和行动者付出何等艰巨的动员努力。
带着这些保留，我希望介绍其他一些法律巧改，以展示其可能性的广度。我将聚焦于三个总体领域——催生新的社会规范、创新的组织形式，以及公地／公共部门伙伴关系——而这些，只是正在发明法律巧改的诸多领域中的一小部分。[44]
5.1 催生新的社会规范
GPL 与 CC 许可证显然是运用法律巧改来肯定和普及新社会规范的典型。还有其他值得一提的实例。“开源种子倡议”（OSSI）由一些农民、种子育种者及其他人士发起，显然试图仿效自由和开源软件所用的自由许可证。OSSI 许可证赋予使用者共享种子及其未来衍生品的权利，条件是使用者必须让它们也能供公众使用。（关于 OSSI 更详尽的介绍，可参见梅瓦·蒙特内格罗〔Maywa Montenegro〕所写的篇章；原文写“第 7 章”。〔译注：相关篇章实际为本书第 6 章《巡界：开源种子形成斗争内幕》。〕）这一许可证是一项重要的法律巧改，因为它挑战了业界通行的做法：通过专利锁住种子，并以限制性的专有许可约束种子的遗传信息和使用。
正如蒙特内格罗解释的那样，志同道合的农民和种子育种者开展的一项配套行动，选择避开专利许可，转而采用一种准法律性质的承诺，以“确保种质现在及未来都能自由交换”。[45] 蒙特内格罗指出，这一承诺放弃了正式法律据称拥有的权力——合法性——大胆地转向道德劝导、规范性实践和公开谴责，认为这是保护种子免遭圈占的最佳办法。换言之，人们认为更实际、更有力的工具是共建公地，而不是国家法律。据种子行动者杰克·克洛彭堡（Jack Kloppenburg）所言：“作为话语工具，承诺简单得多，也有力得多〔……〕。在我们看来，许可证的方法十分繁琐，〔而且〕过度法律化。”[46]
总部位于宾夕法尼亚州的社区环境法律辩护基金（CELDF），开创了一种引人注目的策略：利用地方条例改变社会与政治观念。[47] 其总体方法是利用市政条例、地方自治宪章及其他法律策略，保留地方对事关社群的重要事务的治理权。例如，CELDF 帮助社群制定地方条例，承认“自然权利”、禁止水力压裂，以及禁止大型仓储式零售商进入。即使州级和联邦法院不大可能支持其中许多法律尝试，CELDF 显然仍将它们视为有力的手段，借此促成可能成为测试案例的诉讼，并对国家法律在道德和政治上的可信性提出质疑。
5.2 组织形式
例如，在治理公司、合作社和非营利组织的法律框架内，往往有足够的余地，发展出有利于共建公地这种动态、不断演进的社会形式的法律制度。探索新可能性的先驱之一，是加利福尼亚州奥克兰可持续经济法律中心的创办人贾内尔·奥尔西（Janelle Orsi）。该中心（SELC）专门为合作社、数字社群、土地信托、共享住房以及其他公地发展创新的治理制度。[48] 例如，奥尔西及其团队通过改变合作社的章程和财务结构，试图建设服务于社会运动的合作社，而不只是消费者合作社；建设从基层成长的去中心化组织、自主管理的员工集体，以及永久性的社区所有权。[49] 为推进这一过程，SELC 运用浅白英语、漫画和图表，让组织章程中枯燥、深奥的部分变得易于理解。这样的法律巧改听起来或许并不轰动，却是重新思考组织治理的一个前沿。它们也已经开始激发人们扩大民主同侪治理范围的抱负。
利用组织形式保护共建公地的最具创造性的做法之一，可能是秘鲁原住民克丘亚人建立的原住民生物文化遗产区，也称“马铃薯公园”。这是一套独特的法律制度，授权克丘亚人担当该地区独特生物多样性的管护者；当地拥有超过 900 种不同的本土马铃薯。[50] 凭借一种可由秘鲁法院承认、用于保护约 12,000 公顷农业生物多样性的法律工具，克丘亚人便更有把握按照古老的方式生活，与土地、彼此以及灵性世界维持亲密互惠的关系。[51] 同样重要的是，这些法律保护有助于克丘亚人守护古老的公地，使之免受那些希望占有稀有马铃薯品种遗传信息、并为其申请专利的农业生物技术公司的侵夺。
5.3 公地／公共部门伙伴关系
许多新自由主义政治家偏爱的一种安排，是创建公私伙伴关系（PPP），试图通过企业与政府合作建设基础设施、提供服务等方式，解决紧迫的社会问题。然而，许多公私伙伴关系实际上不过是变相输送利益。国家向企业慷慨拨款，让它们承担经营监狱、医疗体系和学校等传统国家职能；或者，企业购买权利，把收费公路、桥梁和停车楼等公共基础设施所产生的收益私有化。
对公私伙伴关系的一种巧妙转换，是公地／公共部门伙伴关系：公地实践者与市政府成为实际工作的合作伙伴，共同处理重要需求。早期实例之一，是《博洛尼亚城市公地照护与再生条例》。意大利博洛尼亚市政府的这一倡议建立了一套制度，由市政行政机构为公地实践者发起的项目提供法律、财政和技术支持。这些项目包括养老中心、幼儿园和公共空间的管理，以及废弃建筑的修复。由意大利智库 LabGov 制定的《博洛尼亚条例》，后来发展为 Co-City Protocols（共治城市规程），这是一套指导共同治理倡议的方法。[52] 这些规程建立在五项设计原则之上：“集体治理、赋能型国家、汇集型经济、实验主义，以及技术正义。”
作为一项法律创新，共治城市规程的要义，是超越官僚行政已知的局限，调动共建公地的社会能量与创造能量。意大利许多城市已经采用这些规程，用来重新思考并扩展城市行政机构与居民之间的关系。比利时根特市同样深切领会了这一洞见。2017 年，该市委托开展深入研究，调查市界内数十项以公地为基础的项目。市政府希望了解，如何支持并扩大由邻里管理的教堂建筑、可再生能源合作社，以及为多个社区项目提供空间的临时城市公地实验室的工作。[53] 由此产生的任何公地／公共部门伙伴关系，都可能需要法律巧改，以界定国家与公地合作时不断变化的边界。
6. 结论
法律巧改在未来将如何赋能公地、改变国家权力，仍是一个开放的问题。这在很大程度上取决于未来几年市场／国家体系陷入困境的走向，也取决于公地实践者推动新型治理与供给方式的韧性。尽管如此，作为一种把握现有机会、使共建公地不再被定为犯罪并为其创造受保护空间的中期策略，法律巧改仍是一项重要而有希望的工具。它能够出人意料地利用国家的合法性，为共建公地开辟新空间。它也能打破惯性和僵化思维，而这些往往困扰着主流政治生活、政策制定以及进步主义行动。
法律巧改提供了一种使乡土法重获活力、赋予其地位和影响的途径。这本身就很有吸引力。虽然法律巧改目前仍较罕见，也尚不成熟，它们却为人们更直接地掌握自身生活的重要方面，开辟了有吸引力的路径。它们帮助人们抵御资本驱动的市场中掠夺性力量的侵扰。巧改也可能削弱不受问责的国家权力的影响，从而间接加强民主主权。
最后，法律巧改开启了弥合国家合法性与乡土正当性之间鸿沟的过程。目前，我们尚不清楚这一过程会通向何处，又将以多快的速度推进。但是，法律巧改可以成为改变国家权力行使方式的有效策略，使之更加支持共建公地。