支配搜索：法律面前的 Google

勒内·克尼希、米丽娅姆·拉施编 · 2014 年原著 · 全书中文初译AI 辅助初译，未经人工终校第 9 / 26 单元

Angela Daly

支配搜索：法律面前的 Google

Angela Daly

对许多人而言，尤其在英语世界和西欧，Google 垄断在线搜索与广告，而这种状况并不理想，因为 Google 有能力中介在线信息流，这些似乎都是显而易见的。考虑到互联网和自由流动的通信在我们生活中越来越关键，令人困惑的问题也许是：为什么政府和监管机构对此几乎无所作为？然而，有关垄断的法律，即反托拉斯法或竞争法，其运作方式在公众看来可能不那么符合直觉。^[1] 垄断本身并不违法。哪些行为违法，也就是哪些行为构成对市场力量的滥用，由一套复杂规则界定，主要围绕反竞争行为造成的经济损害展开。但是，Google 这类对搜索的信息垄断，其影响不仅是经济性的，而竞争法并不处理这一点。此外，Google 对用户数据的收集和分析，以及其一系列相关服务，使他人难以与之竞争。这种情形或许也能解释，为何 Google 已经站稳脚跟的搜索对手 Bing 和 Yahoo，仍未能提供与 Google 自身服务同样有效或同样受欢迎的服务。不过，用户并非完全无力。Google 的商业模式至少部分建立在他们身上，尤其建立在所收集的关于他们的数据上。如果他们停止使用 Google，Google 就什么也不是。

针对 Google 的案件

北大西洋两岸都曾通过竞争调查，对 Google 在线搜索和广告业务的运作提出挑战。关于反竞争行为的投诉，来自 Google 的“垂直”搜索引擎竞争者。垂直搜索引擎聚焦于在线内容的某个特定部分，例如比价网站，以及提供法律、医疗信息的网站。除了“通用”搜索引擎，Google 也经营自己的垂直服务，例如 Google Maps、Google Flight Search 和移动应用 Google Shopper。Google 的垂直竞争者声称，Google 利用其在线通用搜索和广告领域的支配地位，在这些其他市场中获得不公平优势；具体而言，它在通用搜索结果中把自己的垂直服务放在更高、更醒目的位置，同时降低竞争者赞助链接的“质量得分”。这种做法会使用户更有可能点击 Google 的服务，而不是竞争者的垂直搜索服务。

Google 的支配地位

Google 无疑是欧洲和美国最突出的搜索引擎。不论按照通过 Google 进行的搜索所占比例（对用户免费），还是按照其广告收入份额（这是 Google 的资金来源）计算，它都是欧洲整体在线搜索市场的领导者。^[2] 这家公司在欧洲的市场份额约为 90%，^[3] 按欧盟委员会以往的实践，这会被归为“近乎垄断”。Google 的在线搜索和广告在美国同样处于市场领先地位，但市场份额较低，约为 80%；尽管如此，这仍足以被认定为支配地位。^[4]

不过，Google 确实面临来自 Bing 和 Yahoo 提供的其他通用搜索引擎，以及针对特定主题的垂直搜索引擎的竞争。在受到滥用垄断地位的指控、进行辩护时，Google 自己喜欢宣称：竞争者只在一次点击之外。虽然美国和欧洲的搜索引擎市场在 20 世纪 90 年代以及 21 世纪初仍竞争活跃，如今却大幅整合，并围绕 Google 高度集中。

Google 之所以成为市场领导者，是因为它早期通过创新，提供了比竞争者更好的搜索服务。首先，公司开发了一种更复杂的搜索算法，依靠声誉（由其他页面指向该页面的链接衡量）和文本匹配，提供最相关的结果；其次，它利用不断积累的搜索经验，通过付费结果提供更相关的广告。^[5] Google 的运作还包括积累用户搜索数据，以提高搜索功能的准确性：收集的数据越多，搜索就越准确。因此，用户数据的收集、分析和出售，对任何潜在竞争者都构成了进入壁垒，并巩固了 Google 作为领先搜索引擎的地位。换言之，Google 对用户数据的占有，以及将这些数据置于情境之中的能力，使其远远领先于任何试图创办新搜索引擎的潜在对手。这种优势让竞争更困难，因为一家公司需要具备类似知识才能与 Google 竞争。另一个潜在竞争者的进入壁垒，是创建和维护搜索引擎所需的硬件、软件与连接容量的大额投入。^[6] 此外， Google 已建立了一系列相关产品和服务，也从中获取用户数据，用于搜索业务。^[7]

竞争调查

欧盟委员会于 2010 年 11 月开始调查 Google，理由是其涉嫌违反《欧洲联盟运行条约》（TFEU）第 102 条，滥用支配地位。^[8] 这是迄今针对 Google 规模最大、意义最重大的竞争调查。本文写作时，在 Google 的多项方案被委员会拒绝之后，双方似乎已达成和解。在美国，联邦贸易委员会（FTC）对 Google 包括搜索和广告在内的活动展开了反托拉斯调查，并于 2013 年初与 Google 达成和解。

欧盟委员会在接到 Google 竞争者的投诉后，于 2010 年启动调查。投诉者包括比价网站 Foundem、ejustice.fr（法国法律搜索引擎）和德国购物网站 Ciao（由 Microsoft 所有）；它们称 Google 在搜索结果中——既包括“自然”或非付费结果，也包括“赞助”或付费结果——给予它们不利待遇，并歧视性地偏袒自己的服务。更具体地说，有指控称，Google 一方面降低某些服务的非付费搜索结果排名，尤其是与 Google 竞争的垂直搜索引擎；另一方面，给予其自身同类服务的结果优先展示位置。^[9] 此外，Google 被指降低了这些竞争性垂直搜索引擎赞助链接的“质量得分”（质量得分影响 Google 展示一则广告的可能性、该广告在搜索结果中的排名，也是决定广告主向 Google 支付价格的因素）。2012 年，委员会发布公报，邀请 Google 提交承诺，补救委员会对反竞争行为的担忧，其中包括委员会认为 Google Search 可能相较垂直搜索竞争者，给予自身垂直搜索服务优待的问题。

Google 与委员会之间的这场交涉漫长而拖延。委员会曾两次拒绝 Google 提出的行为修改方案，直到 2014 年初才接受当前的提案。与委员会达成和解一直符合 Google 的利益，因为否则委员会将开展全面调查，很可能最终施加补救措施并处以巨额罚款（最高可达全球营业额的 10%）。

Google 于 2013 年初向委员会提出的第一份行为补救方案，似乎包括在搜索结果中标注自己的服务，使其与竞争者结果相区别，并提供竞争服务的链接。委员会于 2013 年 7 月拒绝了这些提案。事实上，Foundem 称 Google 向委员会作出的最初提议“敷衍了事”，因为它没有处理更深层的问题：Google 如何确定链接与搜索查询的“相关性”，尤其当涉及竞争者服务时。^[10]

Google 的第二份、据称保密的提案，于 2013 年稍晚提出（其内容被泄露到一个美国消费者权利团体的网站上）。^[11] 这一版本似乎包括：如果用户对某些词进行通用搜索，而 Google 的某项自身服务显示在结果页面中，就为该服务加上标签。标签应当“通过一个清晰可见的图标供用户访问”，表明该结果由 Google 加入，确保用户不会把它误认为通用搜索结果，并告知用户可以到哪里找到 Google 竞争者提供的替代服务。Google 自身服务的结果应展示在与其通用搜索结果分隔的区域；Google 还提出，要“以使用户清楚注意到这些替代选择的方式”展示三个竞争服务的链接。这些竞争服务将按文件中规定的复杂流程，从合资格的垂直搜索竞争者池中选出。Google 附上了结果展示方式的屏幕截图：竞争者链接出现在它自身专门搜索结果的下方，位于一个独立框出的屏幕区域，所占页面空间约为 Google 专门服务结果的一半。

针对 Google 的提案，FairSearch（由 Google 许多搜索对手组成的游说团体）委托进行了一项调查，旨在确定这些方案对实际互联网用户可能产生的影响；具体而言，测试用户点击这三个竞争者链接之一的可能程度，以及他们是否理解并识别 Google 所提议搜索结果页面的不同部分，也就是标签和说明。^[12] 调查发现，只有“数量不多”的用户会点击其中一个竞争者链接，而且用户对 Google 垂直搜索结果与其他结果之间的区别感到困惑。^[13] 结论是，如果 Google 以相对中立的方式呈现竞争者链接，也就是在外观和页面位置上采用可比较的方式，那么竞争者链接的点击率会提高。但 Google 提供的第二份承诺没有做到这一点，因此“不太可能显著增加消费者对［Google 的］竞争者的注意，也不太可能为其恢复竞争”。^[14]

消费者倡导组织 BEUC 的负责人也谴责第二份承诺方案，称它“不仅不足以解决消费者损害，……实际上还在谋求自身利益”，因为它继续“边缘化各种担忧”，并且“古怪地”为 Google 提出了一条新收入来源：某些竞争者必须在单独的拍卖中出价，才能成为被展示的竞争链接之一。^[15]

最终，欧盟委员会再次拒绝了 Google 的提案。本文写作时，Google 提出的第三份也是最后一份方案，似乎至少已被委员会暂时接受。方案包括：Google 通过标签告诉用户，其自身专门服务得到了推广；将这些服务与其他搜索结果分开，以明确它们与“普通”结果的差异；并从“合资格竞争者”池中选出三个竞争性专门搜索服务，以“醒目”链接展示，向用户清楚呈现，展示方式与 Google 自身服务的方式“可比较”。^[16] 当 Google 不对纳入自身专门搜索结果收取费用时，也不向竞争者收取纳入竞争链接的费用，并使用“正常”的网络搜索算法选择竞争者。但对于 Google 收取纳入费用的那些服务，三个竞争者将通过合资格竞争者池中的拍卖选出。

委员会附上了屏幕截图，说明这些承诺将如何改变 Google 的服务。当 Google 专门的 Shopping 服务结果出现在结果页面上时，它们位于页面顶部一个标题为“Google Shopping results”（Google 购物结果）的方框中；紧挨其右侧，有一个大小相同、标为“Alternatives”（替代选择）的方框，带灰底背景，展示 Google 某些垂直搜索对手的结果。Google Shopping 是一项收取纳入费用的服务，因此被展示结果的竞争者将通过拍卖机制选出。

图1. Google的专门购物服务。来源：欧盟委员会。

图中文字中文对照（中文版编排）

Google

Web：网页

Images：图片

Maps：地图

Shopping：购物

More：更多

Search tools：搜索工具

gas grill：燃气烤炉

About 44,000,000 results (0.18 seconds)：约44,000,000条结果（0.18秒）

联邦贸易委员会（FTC）

在美国，联邦贸易委员会（FTC）也对 Google 进行了反托拉斯调查，却得出了与欧盟委员会大不相同的结论。FTC 认为，Google 对搜索结果页面进行设计修改（更加突出地展示自身垂直搜索结果，其效果是把自然搜索链接挤到页面更下方），主要是为了提高搜索产品质量和整体用户体验。^[20] 虽然这种改进可能使 Google 的垂直搜索竞争者失去销售，在 FTC 看来，这只是激烈竞争过程的正常组成部分；对用户而言，结果是能获得与其搜索查询更直接相关的信息。因此，FTC 认定 Google 没有反竞争行为，公司也没有被迫为结果添加标签，或以其他方式改变其搜索结果页的运作和格式。

事实上，FTC 可能也发现，在法律上坚持要求这些改变很困难。美国某些宪法权利不仅由“自然人”（也就是实际的个人）享有，也由公司等“法人”享有，其中包括第一修正案规定的表达自由权；最高法院极富争议的 Citizens United 判决就显示了这一点。^[21] 包括 Google 在内的搜索引擎，可能被视为第一修正案保护意义上的“发言者”，因为它们像报纸一样对信息作出“编辑判断”；其含义是，政府不能规制 Google 在搜索结果中呈现什么，也不能规制其呈现方式。^[22] 如果 FTC 试图以这种方式施加规则，Google 就可能声称，这种做法违宪，因而违法。

用户的视角

无论如何，除了用户可能如何看待和处理 Google 搜索结果页面上的信息之外，在竞争调查狭窄的关注范围内，用户面对一个私人所有、不受问责、具有支配地位的在线把关人时所处的立场，迄今实际上完全没有得到处理。

用户与搜索引擎之间可能存在的问题，是信息获取问题：搜索引擎是用户体验网络的门户。如果用户进行搜索，而被认为“相关”的信息没有出现在结果页，且搜索引擎主动确保这一信息不出现，那么这就可以被视为某种审查。此外，即使某些被认为“相关”或“高度相关”的信息没有被彻底排除出结果页面，但没有出现在第一页，甚至前五页，那么对通常不会浏览最初几页之后结果的用户而言，这些信息实际上可能是不可获取的。^[23] 按照新古典经济理论，在竞争市场中，当一个搜索引擎不提供用户所寻找的结果时，该用户会转向能够提供这些结果的竞争者。但如果搜索引擎市场由一个实体或少数实体支配，用户即使转向竞争者，也可能无法得到所需结果。^[24] 她的搜索将受到支配者经济利益或意识形态倾向的限制。事实上，Google 已被指控在呈现搜索结果时存在偏向，^[25] 也有一些证据表明，它曾采取措施审查搜索词。^[26] 然而，针对 Google 的竞争调查的一个结果是，其秘密网站排序算法几乎没有被揭示，用户仍然不知道 Google 究竟如何进行搜索。

用户面临的另一个问题，是公司收集和使用有关他们的数据。事实上，在美国的讨论中，人们已经认识到，集中化的搜索市场会加剧隐私侵犯以及不遵守数据保护标准的问题，因为竞争者稀少或不存在，消费者便缺乏有意义的选择。^[27]

竞争法：能否做得更好？

两项调查的结果是，在欧洲，Google 似乎在搜索结果展示方式上滥用了支配地位（虽然没有正式认定其违法）；而在美国，Google 同样的行为被认定处于法律允许范围内，而且如前所述，可能还受到第一修正案权利的保护。

实际上，Google 在欧盟是否实施了反竞争行为、滥用了支配地位，并不清楚。除了 Google 有动机与委员会达成协议之外，委员会也可能有和解动机：如果开展全面调查，它未必能够得出存在反竞争行为的结论；即便得出这样的结论，Google 也可能向欧洲法院上诉，而法院很可能不同意委员会。原因在于，Google 偏袒自身附属服务、压过竞争者服务的行为，并不能恰好归入已被承认的反竞争性滥用支配地位类别。它不是一个简单的“拒绝交易”或“拒绝供给”案件，因为 Google 并没有拒绝交易或供给：它在与竞争者“交易”，只是没有按照竞争者希望的条件。无论付费或非付费结果，它都没有把竞争者完全屏蔽，只是没有把它们放到它们希望的那样高、那样醒目的位置。此外，虽然支配实体某些类型的歧视行为已被认定构成滥用支配地位，但似乎不存在一项普遍义务，要求不得歧视相邻市场的竞争者；同样也不清楚，Google 的行为是否类似于那些已被认定存在滥用性歧视的案件。^[28] 而且，Google 的行为是否满足以捆绑和搭售形式滥用支配地位的条件，也不明确。Google 的确“捆绑”了自身服务，即通用搜索引擎与垂直搜索引擎，让前者在某些搜索词的结果中展示后者；但将这种行为认定为滥用所需的某些条件，似乎并未满足。最后，Google 行为的效果并没有确定无疑地排除竞争：事实上，在开始投诉 Google 行为的三年多之后，其中许多竞争者仍然十分活跃。^[29]

如果正式认定存在滥用行为，委员会有权采取根本改变企业运作方式的行动，例如要求企业对竞争者和客户采取特定商业做法，极端情况下甚至将实体拆分成较小部分。相比之下，与 Google 达成的协议条款就显得颇为软弱。Google 必须对结果页面的布局和内容作一些改变，但似乎不必就其内部运作大幅提高透明度，也不会被施加一般性的非歧视义务，而这些都曾是调查中可能采取的补救措施。^[30] 提高透明度，尤其揭示 Google 搜索算法如何运作，并施加非歧视义务，本可对更以用户为中心的关切产生积极效果：如果委员会采取措施，迫使 Google 披露更多算法细节，这对用户和 Google 的竞争者都会很重要，因为他们将更了解 Google 迄今保密的运作方式。

相比之下，美国 FTC 没有迫使 Google 对搜索结果页面作任何改变，因为它没有发现 Google 实施反竞争行为或滥用支配地位。相反，FTC 认定，Google 的设计变更改善了面向消费者的搜索功能。这遵循了包括 Kodak^[31] 和 IBM^[32] 在内的一系列美国判例；这些判例表明，支配实体推出使竞争者处于不利地位的新颖创新产品，并不必然构成滥用支配地位。由于这种行为没有被视为反竞争行为，也就不可能通过反竞争行为的补救措施，对以用户为中心的关切产生积极“溢出”效果。

考虑到上文识别出的、Google 这样具有支配地位的搜索引擎给用户带来的问题，大西洋两岸的这些结果可能都相当令人失望。但竞争法的设计，并不是为了处理所有这些问题，即便它们似乎源于市场集中，甚至看起来更多竞争能够解决或至少减轻问题。

首先，当代竞争法以新古典经济学为基础——这是自 20 世纪 70 年代以来芝加哥经济学派在美国的影响，以及后来欧盟竞争法律与政策向“更经济化方法”转变的结果——从而形成了一种法律制度，把竞争理解为效率，以“消费者福利”最大化为目标。消费者福利最大化似乎压过了促进市场竞争的目标，导致对于某些（近乎）垄断情形采取结果主义态度；只要消费者支付的价格很低或为零，针对竞争者的激进行为也被认为可以接受，因为这被视为符合消费者的最佳利益。事实上，如前所述，欧盟委员会竞争事务负责人在将自身使命描述为保护竞争、使消费者而非竞争者受益时，强调的正是他在这种方法之内行事。在欧盟和美国法律中，“仅仅”积累市场力量，即使达到垄断程度，本身并不违法，这一点早已确立。与之相对，过去的竞争法曾接纳由私人权力积累所引发的其他公共政策考量，例如它对民主过程可能产生的影响；这是德国秩序自由主义者以及第二次世界大战之前美国反托拉斯法都关心的问题。

其次，与当下的新古典版本相关的是，竞争法的经济方法难以量化其他有价值的社会目标，包括它们相对于消费者福利的价值，结果就是把它们完全排除在分析之外。^[33] 例如，Stucke 认为，竞争政策可以超越促进经济效率、分散经济和政治权力以及促进个人自由。^[34] 他主张对竞争目标采取一种“混合方法”，却没有充分解释，这对于各种竞争调查和问题整体而言意味着什么。他的观点似乎仅仅是，在竞争法范围内对经济政策目标作不同解释，例如保护中小企业。无论如何，竞争法作为一种主要使用定量数据运作的制度，确实不太善于考虑更具定性的因素。例如，衡量 Google 用户受到多大程度的非经济损害，似乎更像是定性而非定量工作，而且通常无法用财务尺度衡量。对于非经济目标，采用竞争法之外的法律与政策来实现，可能更为便捷，因为用竞争法处理这些目标可能成本高昂且效果不佳。^[35] 竞争法拥有特定的意识形态和目标，其概念弹性可能不足以适应这些情形。

无论如何，这种以新古典经济学原则为基础、把竞争视为效率并以消费者福利最大化为目标的竞争法观念，可能已经不再反映实践。事实上，Buch-Hansen 和 Wigger 认为，至少在欧盟，竞争规制经历了一场“新自由主义转型”，主要服务于跨国全球化资本，而非其他社会群体的利益；这挑战了消费者是竞争主要受益者的看法。^[36] 此外，在美国，一项实证研究表明，反托拉斯政策在实践中并没有真正改善消费者福利。^[37]

不过，这与委员会针对 Google 的行动似乎不太一致，因为其调查显然不符合 Google 所代表的跨国全球化资本的利益。此外，Google 是否实施了反竞争行为尚有争议，委员会却愿意干预，甚至推动改变其商业实践，这似乎也不符合新自由主义所倡导的尽量减少市场干预的方法。事实上，委员会似乎可能超出了处理竞争关切所“必需”的范围，或者最低限度。虽然至少自 20 世纪 80 年代以来，新自由主义思想一直是美国和英国的主导政治潮流，也已渗入欧盟其他地区，但委员会在这里的行为似乎不能完全归因于它，而可能源于其他因素，例如面对美国公司时的欧洲保护主义（尽管投诉 Google 的一些竞争者也是美国公司），或是希望在公众眼中成为一个与他们有关的机构，并面对公众所认为的垄断采取行动。尽管如此，清楚的是，委员会并未过度“侵入”Google 的商业实践，尤其没有过度干预那些最令用户担忧的实践。

其他法律领域能帮忙吗？

尽管竞争法似乎不足以妥善处理 Google 支配地位给用户造成的问题，其他法律领域也许能在一定程度上减轻这些问题。首先，竞争法的另一“分支”——阻止导致反竞争后果的交易的并购控制——本可以被更有效地使用，防止 Google 通过收购其他公司积累权力。某些并购使 Google 买下提供额外服务的公司，将其服务与现有业务整合，而这些服务后来成了委员会调查 Google 滥用支配地位的对象。但美国和欧洲并购主管机关的实践，尤其涉及纵向或混合并购时，并没有格外审慎。美国并购机关尤其受到批评，被认为对这类并购，以及由此造成的技术和通信市场集中，过于宽松。^[38] 欧盟委员会 2008 年的非横向并购指南，也被称为对非横向集中“十分友好”。^[39] Buch-Hansen 和 Wigger 特别指出，欧洲并购控制已经转向新自由主义，服务于跨国资本而非欧洲消费者的利益。因此，很难相信它能够处理 Google 这个全球化技术资本主义重要代表的支配地位。

围绕 Google 在欧洲活动的某些隐私和数据保护问题，至少可以通过欧洲数据保护制度来处理；该制度正从 1995 年版本更新，以反映当前技术现实。在数据保护条例关于用户数据的部分，有人试图纳入一项义务：公司在对个别用户建立画像之前，必须取得其明确肯定的同意。但在线行业团体强烈抵制纳入此类条款，Google 被点名为游说反对的公司之一。^[40] 虽然美国围绕隐私与数据保护的监管积极性正在上升，所采取的方法仍主要是自律；当支配实体侵犯隐私时，隐私活动家实际上向反托拉斯制度求助。如果反托拉斯制度在实践中不维护其隐私，那么现有有限的隐私制度也不太可能提供帮助。除了 FTC 已认识到自身在这一领域法律权限的限制之外，Pasquale 也指出竞争法（至少在美国）治理“支配性”搜索引擎的概念局限，例如，以经济学为基础、以消费者福利为导向的竞争分析，无法妥善处理隐私等问题。^[41]

更一般地说，对于信息获取、隐私及搜索引擎的角色，可以诉诸人权／宪法权利制度来帮助用户。然而，欧洲《欧洲人权公约》（ECHR）和美国《宪法第一修正案》分别保护表达自由（有时也包括信息获取），但这些权利通常只能针对政府和公共机构行使，不能针对公司等私人实体。事实上，如前所述，在美国，Google 这样的公司自身也享有第一修正案保护。人权／宪法权利主要用于禁止政府干涉公民权利，却大体无力对抗公司或其他非公共组织的侵害。此外，美国依据宪法第四修正案对隐私权提供的保护较弱，适用情形似乎也少于欧洲《欧洲人权公约》下的保护。

欧洲委员会（Council of Europe）已将注意力转向搜索引擎；2012 年 4 月，其部长委员会通过了一项面向成员国的建议，涉及在搜索引擎方面保护并促进对人权的尊重。^[42] ［译注：Council of Europe（欧洲委员会）是独立于欧盟的国际组织，与前文 European Commission（欧盟委员会）不同。］这项不具约束力的建议，承认搜索引擎可能对表达自由权（ECHR 第 10 条）和私人生活权（第 8 条）造成挑战；挑战可能来自算法设计、移除索引和／或偏向性处理或有偏结果、市场集中、结果选择与排序方式缺乏透明度、搜索引擎搜集并索引本不打算进行大众传播的内容的能力、一般性的数据处理与保留，以及生成个人搜索历史和行为画像等新型个人数据。当然，这项建议不具有法律约束力，只是提出供成员国认为合适时遵循的建议。迄今看来，成员国并未真正遵循它；对于 Google 这样私人拥有和运营的平台，充分保护隐私并促进自由表达，仍然是一个问题。

对搜索引擎进行预先或事前规制，是另一种可能，尤其当上述法律制度不能充分处理用户关切时。多位评论者建议采用事前规制，同时也可诉诸这些其他法律制度。在欧洲，Council of Europe 的部长委员会主张对搜索引擎采取共同规制方法。成员国应与私营部门和公民社会合作，制定策略，保护与搜索引擎运作有关的基本权利和自由，尤其涉及：搜索引擎如何提供信息的透明度；组织搜索结果的标准；如何对虽处于公共空间、却无意进行大众传播的内容排序并建立索引；收集个人数据的透明度；让用户能够访问和修改搜索引擎提供者掌握的自身个人数据；尽量减少个人数据的收集和处理；以及确保残障人士可以使用搜索引擎服务。成员国也应考虑向用户提供搜索引擎的选择，尤其是基于公共价值标准进行搜索的结果选择。但如前所述，成员国迄今未依建议行动，而且就目前而言，该建议仍不具有约束力。

在美国语境下，尤其考虑到竞争法在处理隐私关切方面的局限，Pasquale 主张，应把搜索引擎视为一种“必要的文化和政治设施”，并据此使用竞争法之外的工具进行规制；^[43] 同时采用他此前主张的其他加强搜索引擎规制的措施，例如保护用户隐私、提高搜索结果排序方式的透明度。^[44]

为处理与用户数据使用和剥削有关的问题，Fuchs 采取了激进立场。他认为，解决办法并不是解散 Google，也不需要替代者，它的服务也不是“对人类的威胁”。^[45] 相反，他主张把 Google“征收并改造成一个服务共同利益的公共、非营利、非商业组织”。他勾勒了这种公共搜索引擎可能的样貌，包括由大学等非营利组织运行其服务，并由公共资金支持。有意思的是，Vaidhyanathan 此前将 Google 视为弥补他所谓的“公共失灵”，也就是“市场失灵”的反面：国家无法满足公共需要，也无法有效提供服务。Google“填补了本应由公共部门更好填补的空白”。^[46] 这种对 Google 的“征收”意味着对市场进行巨大“干预”，所以在实践中极不可能发生；除此之外，Fuchs 也指出，这可能只有通过“在基于公地的社会中建立基于公地的互联网”才能实现。在大规模公共／国家互联网监视被揭露之后，这一点尤其具有回响。看来，只有当权力不集中于单一实体——无论公共还是私人——且各种关系按点对点方式治理时，互联网用户在网络空间中才会安全。

此外，有人建议，对包括 Google 在内的搜索引擎，采用类似网络中立性讨论中针对互联网服务提供商（ISP）所倡导的规制。有意思的是，Google 自己早期也支持针对 ISP 的网络中立性规制，后来在 2010 年“修改”了立场。对 Google 施加相应义务，可能包括搜索结果的非歧视规则，以及要求 Google 不得“屏蔽”原本会被视为某次搜索“相关”结果的内容。然而，如果不了解更多有关 Google 搜索算法如何运作、以及它在确定结果时究竟已经多么“中立”或不中立的信息，就很难设计这样的中立性义务，并确保其有效落实。对于 ISP，由于其技术构成，更容易判断它们是否以不中立方式行事。

然而，鉴于竞争法至多提供了不完善的解决办法，尽管已经提出了这些以法律和规制应对 Google 支配地位的多样建议，却没有任何一项得到实施的尝试。

这种不作为，或许可以由美国和欧洲的监管环境解释。两地的通信规制主要按照“基于市场”的方法运作；如前所述，这反映了新自由主义的兴盛，以及与之相应的对私人实体实行“轻触式”监管的教义。伴随这一发展，企业利益还试图俘获公共监管机构。一个突出的例子，就是前面提及的，在制定新数据保护条例的立法过程中，企业对欧洲机构进行的游说。这使自由民主政府在实践中不愿进一步扩大对私人实体的规制，尤其不愿为看似“非经济”的目的这样做，而是遵循“市场会提供一切”的信条。上述立法和监管方案，将意味着对在线搜索和广告市场的重大干预与“介入”。考虑到整体环境，这些针对 Google 支配地位的解决方案被视为理想主义或走得太远，就不足为奇了。

即使确实存在为了用户利益而规制的意愿，仍有另一个问题：讨论、制定并实施法律和规制所需的时间，与支配在线搜索和广告的新技术市场的高速运转并不匹配。

法律之外的解决方案

由于上述种种原因，法律和规制似乎不足以应对，法律之外的方案也许最适合搜索领域。一项建议是建立由公共资金资助的搜索引擎，与 Google 及其同类竞争。Pasquale 主张这一方案，把它视为对现有搜索引擎的真正替代，以避免私人搜索引擎带来的监督和问责问题。如前所述，Fuchs 主张政府干预，将 Google 改造为公共搜索引擎，同时也承认，一个不剥削、为人类利益服务的搜索引擎，可能只有通过在基于公地的社会中普遍建立基于公地的互联网，才能实现。

不过，用户面对搜索引擎并非完全无力，也无需等待自上而下的指示。即使在用户创造信息、供企业征用的情境中，企业仍有一个弱点：它们无法强迫用户使用服务、贡献数据。同意取决于用户自身的看法和动机。既然用户及其生产的数据成为公司的“产品”，那么“公司在许多方面都受用户摆布……［而且］用户共同体在公司面前拥有了更多力量”。^[47] 这表明，如果 Google 整个商业模式赖以建立的用户（无论如何，至少部分如此），通过“罢工”、关闭账户，或拒绝使用 Google 服务、从而拒绝为 Google 创造数据，来发挥自己的潜能，那么他们就可以避开并成功抵抗这些剥削性实践。

用户最后一个选择，是支持并使用 YaCy 等去中心化点对点搜索引擎，避开中心化服务器及其带来的问题。^[48] 不过，这类点对点搜索引擎的成功，取决于多少人通过为网站索引作贡献来“主动”使用它们。此外，这些搜索引擎无法像 Google 那样通过获取数据、改进结果而不断提高搜索质量，因此，其结果很可能不那么“准确”或“相关”。

参考文献

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支配搜索：法律面前的 Google

支配搜索：法律面前的 Google

针对 Google 的案件

Google 的支配地位

竞争调查

联邦贸易委员会（FTC）

用户的视角

竞争法：能否做得更好？

其他法律领域能帮忙吗？

法律之外的解决方案

参考文献

注释