关键词、商标与搜索引擎责任

Amanda Scardamaglia¶

关键词、商标与搜索引擎责任

Amanda Scardamaglia¶

2012年，瑞典语言委员会将“ungoogleable”一词加入其年度词表；该词表收录那些尚未进入瑞典语词典、却已成为日常用语一部分的瑞典语词。这个词在瑞典语中写作“ogooglebar”，被定义为无法通过任何搜索引擎找到的事物。Google 提出异议，要求修改定义，明确专指其搜索引擎，并附加一则声明，说明 Google 是 Google Inc. 的商标。瑞典语言委员会拒绝了这一要求；在指出语言发展与商标保护之间并不协调后，它宣布不将该词纳入最终词表。^[1]¶

对于熟悉近年来世界各地一连串针对这家搜索引擎的诉讼的人来说，Google 以这种方式对自己商标的使用提出异议，其中的讽刺意味显而易见；这些诉讼的缘由，正是人们认为它不够尊重商标和商标法。提起诉讼的商标权人当然也看得到这种讽刺；不过，他们的不满当然并非只针对 Google，互联网中介及其广告主对商标的任何使用，都同样令商标权人关切。¶

那么，我们是如何走到这一步的？¶

互联网上可获得信息的激增，以及互联网相关企业的成长，使搜索引擎的力量呈指数式上升；它们既是信息库，也是覆盖范围极广的广告平台。商业格局的这一转变，带来了诉讼请求的激增，以及有关搜索引擎责任的判例法不断发展；其中很大一部分，涉及网络搜索引擎在其在线广告服务中，把第三方商标用作关键词所引发的商标侵权问题。¶

下文将探讨欧洲、美国和澳大利亚司法机关如何回应此类请求，尤其聚焦 Google，因为涉及商标侵权的搜索引擎责任指控，几乎全都 针对作为市场领导者的 Google。^[2]本文还将考察消费者保护法的适用，将其作为规制在线搜索与广告中使用第三方商标作为关键词的替代手段。本研究的目的，是检验在所考察的司法管辖区中，搜索引擎责任究竟是现实、可能性，还是大体上只是幻象。为开展这一分析，首先必须简要说明互联网搜索引擎及其广告服务的运作，包括关键词广告的使用。¶

理解关键词广告

关键词广告使搜索服务提供者及其广告主能够向互联网用户投放相关、定制、面向特定消费者的广告，也使搜索引擎运营者能够通过出售关键词广告，获得大量收入。例如，2012年全球互联网广告市场价值1002亿美元，同比增长17%，占全球广告总市场的20%。^[3]由于利润可观，一些搜索引擎完全采用付费排位模式，搜索结果主要基于付费位置，而不是相关性。^[4]在本文语境下，基于相关性的搜索结果——也称自然搜索结果——与赞助广告之间的区别，最好以 Google 搜索引擎为例说明。^[5]¶

当用户在 Google 搜索引擎中输入词语时，会获得两大类结果：自然（或有机）搜索结果，以及赞助链接。有机搜索结果提供网页链接；这些网页依照 Google 开发的复杂算法，按与输入搜索词的相关程度排序。算法的精确性质与运作方式虽然不为外界所知，但使用这一算法，意味着有机搜索结果的排名无法购买。¶

另一方面，赞助链接是一种广告形式，由广告主创建；每当用户点击，广告主便向相应搜索服务提供者付费。在 Google 搜索引擎中，赞助链接与有机搜索结果分开显示，可以出现在标有“广告”或“与……相关的广告”的框内，通常位于有机搜索结果上方。重要的是，赞助链接的顺序和排名，以及 它们是否会响应用户查询而出现，取决于 Google 的 AdWords 项目，而不是 Google 的网页搜索算法。¶

AdWords 让广告主能够创建、修改并监测赞助链接的表现。这些链接包含三个部分：第一部分是标题，其中嵌有通往网页的链接；第二部分是网页地址；第三部分是广告文字，通常简短概述赞助链接的主题，有时也介绍广告主的业务。¶

Google 搜索结果页中第三种、也是较新的新增内容，是知识图谱框。Google 表示：“知识图谱使你能够搜索 Google 所知道的事物、人物或地点——地标、名人、城市、运动队、建筑、地理特征、电影、天体、艺术品等等——并立即获得与你查询相关的信息。”^[6]Google 所说的相关信息，出现在搜索结果页右侧，链接至包括维基百科在内的公共来源。此区域显示的信息，来自关于现实世界事物及其与其他事物联系的信息集合；知识图谱先从多个来源收集某主题的信息，再依据人们对该主题最常提出的问题加以提炼。¶

Google 搜索版式的例子见图1。这幅图展示在澳大利亚，使用 LACOSTE 商标作为关键词进行桌面搜索查询时生成的结果页，包含有机搜索结果、赞助链接，以及 Google 知识图谱。¶

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图中文字中文对照（中文版编排）¶

浏览器与导航¶

lacoste 查询的 Google 搜索页¶

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更多¶

搜索工具¶

约35,700,000条结果（0.21秒）¶

付费结果区¶

与lacoste相关的广告¶

Lacoste®官方网站¶

精选男女时装七折；订单超过$150免运费¶

鞋履¶

高品质鞋履；选购男女休闲及运动款式¶

男士Polo衫¶

选购最新款式和颜色；立即网上购物¶

2014年澳大利亚网球公开赛¶

在Lacoste®官方网站选购独家赛事商品¶

配饰¶

浏览配饰系列；选购包袋、帽子、手表等¶

自然结果区¶

LACOSTE：澳大利亚／新西兰¶

……如今已成为经典的LACOSTE Polo衫。创立75年后，LACOSTE已成为一个将优雅与舒适结合的生活方式品牌。¶

手表 - 儿童 - 皮具 - 眼镜¶

Polo衫：Lacoste男女Polo衫、衬衫、T恤、毛衣……¶

访问Lacoste官方商店，浏览最大的网上服装系列，涵盖男士、女士及儿童，包括Lacoste Polo衫、鞋、网球……¶

商店：Lacoste澳大利亚（源截图底部截断）¶

知识图谱区¶

Lacoste¶

Google+上有1,844,660名关注者¶

Lacoste是一家1933年创立的法国服装公司，销售高端服装、鞋履、香水、皮具、手表、眼镜，最知名的产品是Polo衫。近年来，Lacoste推出了床单和毛巾家居系列。维基百科。¶

创立：1933年¶

首席执行官：Jose Luis Duran¶

创始人：André Gillier、René Lacoste¶

近期帖子¶

你今天穿什么颜色的Lacoste Polo衫？在这里看看我们的鳄鱼动画。¶

9小时前¶

反馈¶

〔原图局部文字存在分辨率、裁切或遮挡限制；译文保留可辨识范围，不补写未出现内容。〕¶

回到赞助链接，使用 AdWords 的广告主能够指定上述三部分各自的内容。广告主还可以指定关键词；当有人在 Google 搜索引擎中输入该词作为搜索词时，就会触发相应赞助链接的出现。此外，广告主还可以利用 AdWords 的特殊功能“关键词插入”，将用户输入的搜索短语用作赞助链接可点击的标题。¶

Google 一度不允许广告主把广告与他人的商标关联，但2004年，它修改了美国和加拿大的广告政策，允许广告主把竞争对手的商标购买为关键词。^[7]此项政策随后于2008年应用于英国和爱尔兰，2010年应用于欧洲其他地区。^[8]2013年初，政策进一步推广到包括中国、香港和澳大利亚在内的地区；Google 宣布，它“……将不再阻止广告主在面向这些地区的广告中，选择第三方商标作为关键词”。^[9]¶

至于竞争对手，微软的 Yahoo! 和 Bing 搜索引擎也提供关键词广告服务，百度亦然。就微软而言，它最初的关键词政策与 Google 有所不同；但2011年，公司宣布修改知识产权政策，在美国与加拿大，不再审查与商标用作关键词有关的投诉，以便使实践与当时的行业标准——也就是 Google 的做法——保持一致。^[10]不过，微软仍会调查搜索广告文字中使用商标的投诉；^[11]Google 也会在这种使用不符合其 AdWords 商标政策时进行调查。^[12]此外，在澳大利亚、巴西、法国、香港、印度尼西亚、意大利、新西兰、爱尔兰、新加坡和英国，微软会调查关于关键词使用的商标侵权投诉。^[13]¶

搜索引擎政策的这些变化，以及由此形成的广告主购买竞争对手商标作为关键词的做法，给法官带来许多挑战：他们必须调整并适用法律及法律原则，以应对立法之时尚未设想的技术 与商标用途。^[14]如前所述，这一领域的大多数诉讼，涉及 Google 将商标作为关键词出售给第三方而可能承担的商标侵权责任；不过，也有一些商标权人直接起诉广告主。¶

将商标用作关键词与商标侵权

在大多数司法管辖区，商标侵权以对消费者混淆的评估为前提；这种混淆源于涉嫌侵权的标识使用，而该使用符合商标在交易过程中的功能。例如，在美国，商标侵权被界定为：“……与任何商品或服务的销售、要约销售、分销或广告有关的，对注册商标的任何复制、伪造、抄袭或近似仿冒，而在这些商品或服务之上或与之相关的此种使用，可能引起混淆、造成误认或产生欺骗……”^[15]因此，要使侵权请求成立，必须证明：（1）被告使用了（2）相同或近似的标识，（3）用于商业活动，（4）而且被告的使用可能使消费者混淆。^[16]¶

依据《关于协调成员国商标法律的理事会第一号指令》第5(1)(a)条，对商标侵权的理解也以混淆为核心。^[17]按照判例法，依据第5(1)(a)条提出的侵权请求，只有满足以下条件才能成立：（1）第三方必须在相关地域内使用某一标识；（2）这种使用必须发生于交易过程；（3）未经商标权人同意；（4）该标识必须与商标相同；（5）它必须用于与商标注册所针对的商品或服务相同的商品或服务；（6）并且它必须影响或可能影响商标的功能。^[18]¶

在澳大利亚，依据《1995年商标法》寻求救济的理由大体相似。当一个人针对与注册商标所注册的同类商品或服务，将某一与该注册商标实质相同或构成欺骗性近似的标识作为商标使用时，就发生侵权。^[19]与美国和欧洲一样，这里有一个门槛要求：被指控侵权的人 必须把注册商标作为商标使用，即以其区分所附着的商品和服务。此外，商标侵权以使用某种与注册商标实质相同、或构成欺骗性近似，从而使消费者混淆或受骗的标识为基础。^[20]¶

当涉及商标作为关键词的使用时，侵权案件通常取决于：在搜索结果中使用一个受商标保护的词，是否构成符合法律上“使用”定义的商标性使用。另一个棘手问题是消费者混淆。这两个问题，都在过去十年针对 Google 的一系列侵权诉讼中浮现；商标使用与混淆，是决定搜索引擎能够或应当承担直接或帮助商标侵权责任的关键。¶

虽然最早公布的一些涉及互联网中介的案件，似乎扩大了可能承担商标侵权法律责任的主体范围，^[21]但在随后涉及 Google 的案件中，责任的可能性似乎缩小了，因为大多数针对这家搜索引擎的诉讼，大体以对其有利的方式解决。涉及 Google 的商标侵权案件中，或许最受关注的，是欧洲法院（ECJ）著名的 Google France SARL v Louis Vuitton Malletier SA 案。^[22]¶

该案历经数年，汇集三起独立诉讼，被视为 Google 乃至搜索引擎运营者普遍的胜利。Louis Vuitton 起诉 Google France，指称后者允许广告主通过 AdWords 把 Louis Vuitton 商标购买为关键词，并链接到销售仿冒 Louis Vuitton 商品的网站及竞争网站，违反了《理事会第一号指令》第5条。请求最终未获支持，欧洲法院认定，搜索引擎运营者出售与第三方商标对应的关键词，并不侵犯商标权。这是因为，尽管搜索引擎在交易过程中从事商业活动，但这些活动并不构成认定商标侵权所要求的“使用”：¶

创造使用某一标识所必需的技术条件，并为该服务收取报酬，并不意味着提供服务的一方自己使用了该标识。既然它容许客户如此使用该标识，那么必要时，就必须从第5条以外的其他法律规则角度，审视它的角色。……^[23]

认定“使用”要求不能成立后，欧洲法院便在上述侵权分析框架的第一步结束了审查， 没有考察其他一些更切要的侵权问题，例如 AdWords 是否损害商标的功能，包括作为商标法正当化理由核心的经济功能。^[24]尽管如此，这项判决已成为世界各地针对 Google 的各种请求的参照点，公司也在其他案件中同样免于承担责任。¶

这种成功，使一些评论者断言 Google 已赢得商标与关键词广告之战，^[25]为它及其竞争对手继续不受拘束地出售商标关键词、且不承担法律后果铺平了道路。这种说法有一定道理；不过，更仔细地考察这些判决的法律依据，以及搜索引擎获胜的具体情形，会发现这种断言有些夸大。理由有数个。¶

首先，若干针对 Google 的诉讼，在相关问题尚未来得及由法院检验之前，就被撤销或驳回。例如，VEGA 摩托车头盔制造商 Soaring Helmet，在针对 Bill Me Inc 等人的商标诉讼中，自愿撤回了对 Google 的起诉。^[26]更近的一起案件中，Google 成功抵御了包括商标侵权在内的一长串请求。^[27]就商标侵权请求而言，法院认定原告商标“Home Decor Center”过于通用，不足以获得保护，因而驳回该项请求。¶

此外，不能断言 Google 已经战胜受侵害的商标权人，因为几起诉讼在庭外和解了，其中包括 Google 与软件公司 Rosetta Stone 长期持续的争议。^[28]事实上，值得注意的是，虽然 Google 在一审胜诉，^[29]但在上诉时，第四巡回上诉法院在若干关键问题上推翻了地区法院，包括直接商标侵权、帮助侵权和淡化请求；随后双方才按保密条款达成和解。^[30]¶

因此，搜索引擎语境中有关商标侵权的若干实质问题，尚未得到法院考虑，更谈不上解决。例如在澳大利亚，搜索引擎商标侵权责任这一问题，甚至还没有提交法院；这也许是因为，人们认为胜诉机会过于渺茫，尤其考虑到商标 使用原则的解释。^[31]即使法院有机会明确说明商标法如何适用于搜索引擎，而且对象正是全球占据最强势地位的搜索引擎，它们也没有这样做。最明显的例子就是 Google France 判决：法院以“作为商标使用”这一要求未获确立为由，驳回商标侵权请求。但关键在于，法院并未评估商标侵权的其他要素，包括混淆可能性，这令一些人失望：¶

……欧洲法院为未来的不当行为留下了空间。例如，假设 Google 作为对最忠实客户的奖励，修改自然搜索结果，使原本通往商标权人网站的链接，有时把用户导向广告主页面。这种行为肯定会造成显著混淆，但很难把它归因于背后的广告主，而非 Google 本身。然而，按照法院的分析，Google 仍将免于商标侵权责任。^[32]

另一个值得注意的方面，是欧洲法院虽认定 Google 的行为不足以构成商标侵权诉因所要求的“使用”，但这一认定与美国在该问题上的某些判例并不完全一致；美国判例本身也存在冲突。^[33]因此，未来确有可能通过试验性案件，进一步阐明商标使用、消费者混淆等概念，尤其是关键词使用是否可能影响商标功能。后几个问题尤其关键，因为关于消费者是否真的感到混淆，或者是否理解赞助链接的性质与运作方式，现有证据相互矛盾。^[34]另一个尚未充分阐明的领域，是相对于直接责任而言的帮助商标侵权责任；这一问题在前述 Rosetta Stone 案中存在争议，却在庭外和解了。¶

这类试验性案件是否会在近期出现，尚不清楚，但大概不太可能。商标权人似乎已经接受这样一个事实：Google 持续成功挡下商标侵权诉讼，其 AdWords 项目的合法性越来越稳固，也越来越得到认可。因此，商标权人把注意力转向那些将第三方 商标购买为关键词的广告主，并取得了更好成效。^[35]让广告主而非中介承担责任的可能性，其实已在 Google France 案中有所预示，不过欧洲法院将广告主责任的裁断留给了提请裁决的法院。¶

最近的 Interflora Inc v Marks and Spencer Plc 判决，显示了这一做法的后续影响。在该案中，Arnold 法官认为，Marks and Spencer 购买“Interflora”及其近似变体作为关键词，构成商标侵权，因为它没有使见识合理充分、注意程度合理的互联网用户能够判断，或者只让他们很难判断，广告所指的服务究竟来自商标权人、与之具有经济联系的企业，还是第三方。^[36]澳大利亚联邦法院最近也在类似情形下，认定一个广告主承担商标侵权责任。^[37]¶

鉴于这些判决，如果商标权人今后只追究负责购买关键词的广告主，而不是促成交易的搜索引擎，并不令人意外。^[38]不过，这并不意味着 Google 这样的搜索引擎，已经或将会完全摆脱其在出售商标关键词中所扮演角色的责任。如此断言，将忽视禁止广告中误导与欺骗行为的法律可能具有的范围和适用性；这类法律很可能比商标法更适合规制关键词广告等新兴市场活动，而商标法无论现在还是未来，或许都难以做到同样程度。¶

误导与欺骗行为，以及虚假广告

一些诉讼当事人尝试依据规制误导与欺骗行为、虚假广告的法律，检验 Google AdWords 服务的合法性，以此替代经常被主张的商标侵权请求。一个最值得注意的例子发生在澳大利亚：澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）起诉 Google 和 Trading Post，指称它们违反《1974年贸易惯例法》（联邦）第52条，即现行《澳大利亚消费者法》（ACL）第18条；^[39]该条禁止经营者从事具有误导性和欺骗性，或可能产生误导或欺骗的行为。¶

该条及其前身均受到宽泛解释，以发挥其作为“……适用于与一般公众、个人及经营者之间交易的商业行为规范”的功能。^[40]因此，第18条 曾被用于制裁误导性品牌名称、产品装潢或包装的使用，^[41]误导性商号及公司名称，^[42]以及域名。^[43]它也禁止在广告——包括在线广告——中作出误导性陈述和表示；在这方面，它类似于其他司法管辖区对虚假广告的禁令。^[44]¶

ACCC 对 Google 的诉讼，是其针对多种赞助链接提出的更广泛请求的一部分。^[45]这一广泛请求的要旨是，每个争议赞助链接都具有误导性或欺骗性，或可能产生误导或欺骗，因为其标题链接到广告主网页，而不是链接到标题所出现的商号或产品名称所属的广告主竞争对手网页。例如，第一被告 Trading Post 是一家分类广告企业，被指购买“Just 4x4s Magazine”等词作为关键词；在四轮驱动车辆分类广告业务中，Just 4x4s Magazine 是 Trading Post 的竞争对手。因此，当用户在 Google 搜索引擎输入“Just 4x4s Magazine”时，就会得到以下搜索结果：¶

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图中文字中文对照（中文版编排）¶

浏览器与导航¶

由ACCC提供的Microsoft Internet Explorer中的Google搜索¶

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搜索：整个网络／来自澳大利亚的网页¶

约29,200条结果中的第1–10条，用时0.15秒¶

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赞助链接¶

Just汽车保险¶

面向年轻驾驶者、具有竞争力的汽车保险；查看我们的新网站¶

Just 4x4s Magazine（标题商标原样保留）¶

新车与二手四驱车：在线查看90,000余条汽车广告；每天都有好发现¶

自然结果区¶

Overlander四驱车：查看主题 - just 4x4’s magazine¶

Overlander 4WD是澳大利亚领先的越野车杂志，提供车辆……发帖：¶

2005年11月8日星期二12:40；帖子主题：just 4x4’s magazine……¶

46k - 缓存 - 相似页面¶

4x4 TRADER订阅：在此在线订阅4x4 TRADER……¶

订阅4x4 TRADER杂志，现在4x4 Trader是获得优惠的最佳方式……4x4 TRADER杂志订阅每年只需$50.00……¶

51k - 缓存 - 相似页面¶

4x4 TRADER¶

专门销售休闲市场所需的一切，包括四驱车、房车和旅行拖车。该杂志重点提供有信息价值的……¶

111k - 缓存 - 相似页面¶

[PDF] ReadyReckoner Jun 06 XLS（文件名保留）¶

文件格式：PDF／Adobe Acrobat - 以HTML查看¶

杂志读者人数与发行量，2005／06；封面价格；频率¶

出版物……Just 4X4’s，$3.75，每月，n/a，16185，Just Motorbikes……（源截图截断）¶

右侧赞助区¶

赞助链接¶

4x4杂志¶

在澳大利亚第一汽车网站快捷买卖您的四驱车¶

新四驱车网站¶

搜索并比较新四驱车；直接联系经销商¶

您在找车吗？¶

澳大利亚70,000余辆新车与二手车；规模太大，岂容错过？¶

汽车杂志¶

最热门汽车杂志，较封面价最多优惠92%¶

杂志订阅¶

立即以优惠价格在线订阅喜欢的杂志¶

4x4（源底边仅此标题可见）¶

〔原图局部文字存在分辨率、裁切或遮挡限制；译文保留可辨识范围，不补写未出现内容。〕¶

就 Google 而言，争议集中在其发布包括上述广告在内的误导性和欺骗性赞助链接。具体说，ACCC 指称，Google 通过发布或显示争议赞助链接，作为这些广告的制作主体，应承担误导与欺骗行为责任。ACCC 还主张，Google 未能充分区分有机搜索结果与赞助链接，也构成误导与欺骗行为。¶

针对 Trading Post 的诉讼虽已和解，针对 Google 的案件却经历了漫长诉讼。案件一审由联邦法院 Nicholas 法官审理。他认定，11条争议赞助链接中的4条，确实具有误导性和欺骗性，因此广告主应承担责任，但 Google 并没有作出这些表示。^[46]相反，它只是作为发布者传达这些表示；作为发布者，Google 不承担责任。至于 Google 未充分区分有机搜索结果与赞助链接的主张，初审法官认定，有条件使用联网电脑的普通、理性公众，会理解赞助链接是有别于 Google 有机搜索结果的广告，所以 Google 不承担责任。¶

ACCC 提起上诉，挑战关于 Google 没有作出任何虚假及误导性表示的认定。关于 Google 是否区分有机搜索结果与赞助链接的认定，则不在上诉范围内。联邦法院全席一致推翻初审判决，认定 Google 从事了误导与欺骗行为。Keane 首席法官及 Jacobson、Lander 两位法官，把 Google 的发布者角色与报纸、电视台等传统广告发布者区别开来，认为它不只是传递渠道，而是广告的制作主体：¶

赞助链接作为 Google 对用户在其搜索引擎中输入搜索词的回应而显示，这一情形使本案无法类比于广告牌所有者、电话网络所有者、报纸出版者或仅仅展示他人广告的电视播送者。在那些情形中，媒介并不介入广告主信息的内容；而在本案四个争议实例中，Google 创造了它所呈现的信息。Google 的搜索引擎调取并显示对用户查询的回应。正是 Google 的技术创造了显示的内容。Google 不仅仅是在重复或转达广告主的陈述；响应用户查询而显示的内容，并不等同于 Google 说：“这里有一则广告主陈述，我们姑且照传。”^[47]

Google 提起上诉，也许并不令人意外，案件进入澳大利亚高等法院。在一项备受关注与期待的判决中，^[48]合议庭一致准许上诉。对这一认定十分重要的，是针对 Google 的证据“……从未充分到足以证明，选择相关关键词，或以其他方式创建、认可或采纳赞助链接的，是 Google 的人员，而非广告主”。^[49]因此，Google 不作为误导性和欺骗性广告内容的制作主体承担责任。¶

有人认为高等法院的判决错失了机会，因为《澳大利亚消费者法》第18条及其前身的法定措辞，“……足够开放，能够涵盖眼前这种情况”。^[50]即便如此，也不应完全排除在这一方面追究搜索引擎责任的可能性，因为高等法院并没有考虑若干复杂问题；而这些问题，对消费者保护法如何适用于包括 Google 在内的在线服务提供者，至关重要。¶

例如，高等法院虽认定 Google 不是误导性和欺骗性广告内容的制作主体，却没有评估 Google 是否通过协助、教唆、建议或促成广告主的误导行为，而自身从事了误导与欺骗行为。显然，这超出了 ACCC 提出请求的范围，所以法院成员没有必要对此作出裁断。即使如此，受到 Google 行为侵害的人，包括消费者和商标权人，仍可能以此为由对 Google 提起法律行动。¶

Google 也仍可能因为发布具有误导性的有机搜索结果、违反《澳大利亚消费者法》第18条，而被认定承担责任。尤其是，虽然 ACCC 主张有一类消费者不理解有机搜索结果与赞助链接的区别，却未提供任何调查证据支持这一主张。^[51]因此，今后若能提交这种消费者证据，可能十分重要。如果 Google 如传闻所说走向引入横幅广告，^[52]这个问题或许很快就会重新被提出；而 Google 知识图谱的加入，也使棘手的混淆问题又多一层复杂性。¶

另一个未得到充分澄清的问题，是发布者抗辩的适用：当发布者刊登虚假或误导性广告，却没有理由怀疑其 违法时，这一抗辩提供豁免。^[53]由于 Google 并未被认定从事误导与欺骗行为，高等法院认为没有必要考虑该抗辩的相关性。不过，多数意见中的 French 首席法官及 Crennan、Kiefel 两位法官指出：¶

……作为中介的发布者，如果认可或采纳了某则已发布的广告主表示，却没有意识到该表示可能误导或欺骗，就可以诉诸法定抗辩。在这种情形中，既然认识到其业务带有无意违法的风险，中介发布者可能需要证明自己已建立某种适当制度，才能成功主张：它不知道，也没有理由怀疑，发布该表示会构成违法。^[54]

Google 的政策与实践，是否会被视为能够支持其援引发布者抗辩的适当制度，法院并未讨论。鉴于此，在未来规制互联网搜索引擎、乃至更广泛规制广告主的行为时，这一责任路径仍可能有生命力。事实上，在当下格局中，这类规定似乎是填补该监管空缺最有可能的法律途径。¶

可能如此的原因有数个。首先，法院或许更容易接受这条替代路径，因为它不要求法院为了防止混淆，而以可能偏离传统商标法原则的方式适用商标理论。^[55]其次，消费者保护立法，尤其澳大利亚的此类立法，也具有足够灵活性，让法院可以宽泛解释，从而容纳互联网广告等新兴商业实践。¶

今后何去何从？

对搜索引擎责任的主张，需要谨慎平衡若干利益：商标权人的利益、消费者的利益，以及更一般意义上的竞争利益。在进行这种权衡时，法院认识到，互联网广告不过是比较广告的现代形式，最终有利于消费者，也有利于竞争，因为它促进选择；法院将这些利益置于其他利益之上。Arnold 法官在前述 Interflora 判决中承认了这一点，他指出：“……从商标角度看，关键词广告并非本质上或必然应受反对。相反，这个领域的判例法……承认，作为一般规则，关键词广告促进竞争……”^[56]¶

因此，法院拒绝对搜索引擎责任问题采用“最低成本避免者”的解释，^[57]而是承认 Google 的广告服务是一项合法事业。这也许是因为，另一种做法会“……危及互联网作为信息资源和竞争催化剂的潜力……”。^[58]它也可能通过限制真实比较广告的传播，以及不必要地制裁互联网中介的合法行为，产生不理想的寒蝉效应。^[59]因此，正如 Eric Goldman 所说：¶

为提高搜索高效而成功的可能性，搜索者应当能够选择自己想用的搜索词，搜索服务提供者也应能够利用这些词，向搜索者传递最有帮助的内容。因此，当搜索者获得自己可能需要的内容时，商标法必须退让。^[60]

如前述讨论所示，这一领域的判例表明，法院在很大程度上接受了这个命题，并愿意将搜索引擎运营者对商标和关键词的使用，与商标侵权领域隔离开来，尽管广告主并未获得相同保护。因此，虽然仍有进一步检验这类请求范围的空间，至少就目前、至少从商标法角度而言，搜索引擎责任似乎是一个不大可能成立的命题。任何潜在的商标侵权责任，更可能落在广告主身上。至于有关误导与欺骗行为或虚假广告的法律，在没有任何立法干预的情况下，它们似乎是未来在这一语境中规制搜索引擎和广告主行为最可行、最适当的机制。¶

参考文献

1-800 Contacts Inc v WhenU.com Inc, 414 F 3d 400 (2d Cir, 2005).¶

1-800 Contacts Inc v Lens.com Inc, No. 11-4114, 11-4204, 11-4022 (10th Cir, 2013).¶

Allied Interstate LLC v Kimmel & Silverman PC, WL 4245987 (SDNY, 2013).¶

Arthur, Charles. ‘Google Breaks 2005 Promise to Never Show Banner Ads on Search Results’, The Guardian, 25 October 2013, http://www.theguardian.com/technology/2013/oct/24/google-breaks-promise-banner-ads-search-results.¶

Australian Competition and Consumer Commission v Google Inc [2012] FCAFC 49.¶

Australian Competition and Consumer Commission v Trading Post [2011] FCA 1086.¶

Australian Gold Inc v Hatfield, 436 F 3d 1228 (10th Cir, 2006).¶

Bing Ads, ‘Intellectual Property Guidelines’, http://advertise.bingads.microsoft.com/en-us/editorial-intellectual-property-guidelines#1.¶

Bundesgerichtshof, I ZR 140/10 of 19 October 2011, Vorschaubilder II.¶

Calabresi, Guido and Jon T. Hirchshoff. ‘Towards a Test for Strict Liability in Torts’, Yale Law Journal 81 (1972): 1055–1085.¶

Calabresi, Guido. ‘Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Tort’, Yale Law Journal 70 (1961): 499–533.¶

Competition and Consumer Act 2010 (Cth).¶

Dinwoodie, Graeme B. and Mark D. Janis. ‘Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law’, Iowa Law Review 92 (2007): 1597–1667。亦可获取于 http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1361&context=facpub.¶

Dogan, Stacey L. and Mark A. Lemley. ‘Trademark and Consumer Search Costs on the Internet’, Houston Law Review 41 (2004): 777–838。亦可获取于 http://www.houstonlawreview.org/archive/downloads/41-3_pdf/dogan.pdf.¶

European Parliament and Council Directive 2006/114/EC of 12 December 2006 on Misleading and Comparative Advertising.¶

European Parliament and Council Directive 2008/95/EC of 22 October 2008 to Approximate the Law of the Member States Relating to Trade Marks.¶

Ezzo v Google, 2:09-CV-00159 (MD Fla, 2010).¶

First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to Approximate the Law of the Member States Relating to Trade Marks.¶

Franklyn, David J. and David A. Hyman. ‘Trademarks as Search Engine Keywords: Much Ado About Something?’, Harvard Journal of Law and Technology 26.2 (2013): 1–65.¶

French, Robert. ‘A Lawyer’s Guide to Misleading or Deceptive Conduct’, Australian Law Journal 63 (1989): 250–260.¶

Goldman, Eric. ‘Deregulating Relevancy in Internet Trademark Law’, Emory Law Journal 54 (2005): 507–596.¶

_____. ‘Microsoft Adopts Google-Style Trademark Policy for Keyword Advertising’, Technology & Marketing Law Blog, 15 February 2011, http://blog.ericgoldman.org/archives/2011/02/microsoft_adopt.htm.¶

_____. ‘More Confirmation that Google Has Won the AdWords Trademark Battles Worldwide’, Forbes, 22 March 2013, http://www.forbes.com/sites/ericgoldman/2013/03/22/more-confirmation-that-google-has-won-the-adwords-trademark-battles-worldwide/.¶

_____. ‘With Rosetta Stone Settlement, Google Gets Closer to Legitimizing Billions of AdWords Revenue’, Forbes, 1 November 2012, http://www.forbes.com/sites/ericgoldman/2012/11/01/with-rosetta-stone-settlement-google-gets-closer-to-legitimizing-billions-of-adwords-revenue/print/.¶

Google Advertising Policies Help, ‘Updates to AdWords Trademark Policy’, https://support.google.com/adwordspolicy/answer/177578.¶

Google France SARL v Louis Vuitton Malletier SA [2010] C-236/08, C-237/08 and C-238/08.¶

Google Inc v Australian Competition and Consumer Commission [2013] HCA 1.¶

Google Inc, ‘Form 10-K: Annual Report’, 29 January 2013, http://edgar.secdatabase.com/1404/119312513028362/filing-main.htm.¶

GoTo.com v Walt Disney Co, 202 F 3d 1199 (9th Cir, 2000).¶

Home Decor Center Inc v Google Inc, CV 2:12-cv-05706-GW-SH (CD Cal, 2013).¶

Interflora Inc v Marks and Spencer Plc [2013] EWHC 1291 (Ch).¶

‘Introducing the Knowledge Graph: Things not Strings’, Google Official Blog, 16 May 2012, http://googleblog.blogspot.com.au/2012/05/introducing-knowledge-graph-things-not.html.¶

Jurin v Google Inc, WL 5011007 (ED Cal, 2012).¶

Landes, William M. and Richard A. Posner. ‘Trademark Law: An Economic Perspective’, Journal of Law and Economics 30 (1987): 266–268.¶

_____. The Economic Structure of Intellectual Property, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2003.¶

Language Council of Sweden, ‘Google Does Not Own the Language’, 26 March 2013, http://www.sprakradet.se/15922（瑞典语）。¶

Lanham Act 15 USC §1051 et seq. (2005).¶

Marsoof, Althaf. ‘Online Service Providers and Third Party Trademark Infringement in Australia’, International Journal of Law and Information Technology 2013: 1–32。亦可获取于 http://ijlit.oxfordjournals.org/content/early/2013/07/18/ijlit.eat010.full.pdf.¶

Moffat, Viva R. ‘Regulating Search’, Harvard Journal of Law and Technology 22 (2009): 475–513.¶

NetMarketShare, ‘Desktop Search Engine Market Share’, January 2014, http://www.netmarketshare.com/search-engine-market-share.aspx?qprid=4&qpcustomd=0.¶

Playboy Enterprises Inc v Netscape Communications Corp, 354 F 3d 1020 (9th Cir, 2004).¶

Pricewaterhouse Coopers, ‘Global Entertainment and Media Outlook: 2013–2017: Internet Advertising’, http://www.pwc.com/gx/en/global-entertainment-media-outlook/segment-insights/internet-advertising.jhtml.¶

REA Group Ltd v Real Estate 1 Ltd [2013] FCA 559.¶

Rescuecom Corp v Google Inc, 562 F 3d 123 (2d Cir, 2009).¶

Reuters, ‘Rosetta Stone and Google Settle Trademark Lawsuits’, 31 October 2012, http://www.reuters.com/article/2012/10/31/us-usa-court-rosettastone-google-idUSBRE89U1GE20121031.¶

Richardson, Megan. ‘Before the High Court: Why Policy Matters: Google Inc v Australian Competition and Consumer Commission’, Sydney Law Review 34 (2012): 587–598.¶

Rosetta Stone Ltd v Google Inc, 1:09-cv-00736-GBL-TCB (ED Va, 2010).¶

Rosetta Stone Ltd v Google Inc, WL 1155143 (4th Cir, 2012).¶

Saltmarsh, Matthew. ‘Google Will Sell Brand Names as Keywords in Europe’, The New York Times, 4 August 2010, http://www.nytimes.com/2010/08/05/technology/05google.html?_r=0.¶

Scardamaglia, Amanda. ‘Misleading and Deceptive Conduct and the Internet: Lessons and Loopholes in Google Inc v Australian Competition and Consumer Commission’, European Intellectual Property Review 35 (11) (2013): 707–713.¶

Soaring Helmet Corporation v Bill Me Inc, 2:2009cv00789 (WD Wash, 2009).¶

‘Trademark Law – Infringement Liability: European Court of Justice Holds that Search Engines do not Infringe Trademarks’, Harvard Law Review 124 (2010): 648–655.¶

Trade Marks Act 1995 (Australia).¶

Trkulja v Google Inc LLC & Anor (No. 5) [2012] VSC 533.¶

注释